Zwolnienie z VAT dla towarów używanych niezgodne z dyrektywą

Przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT stanowi wadliwą implementację art. 136 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE w zakresie, w jakim uzależnia zwolnienie od podatku dostawy towaru, przy nabyciu którego podatnikowi nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego, od jego używania przez okres nie krótszy niż 6 miesięcy od nabycia.

STAN FAKTYCZNY:

Spółka we wniosku o interpretację wskazała, że będąc operatorem sieci telewizji kablowej, w kwietniu 2009 r. dokonała zakupu od osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej wewnątrzbudynkowej sieci telewizji kablowej wraz z niezbędnymi elementami dodatkowej infrastruktury technicznej, położonej w budynkach mieszkalnych. Transakcja sprzedaży została opodatkowana podatkiem od czynności cywilnoprawnych. Spółka nie wykorzystywała i nie wykorzystuje sieci telewizji kablowej w prowadzonej działalności gospodarczej, nie czyniła na nią żadnych nakładów, nie dokonywała w ramach sieci żadnych czynności opodatkowanych VAT, a w konsekwencji nie korzystała z prawa do odliczenia podatku naliczonego ani przy jej zakupie, ani po tej dacie. Sieć nie dostarczała spółce przychodów i nie generowała obrotu w rozumieniu ustawy o VAT, nie podlegała amortyzacji i nie były prowadzone na niej żadne prace inwestycyjne. Sieć jest obecnie we władaniu osoby trzeciej i spółka dochodzi jej wydania na drodze sądowej.

Zdaniem spółki, zbycie (wniesienie jako aport) sieci telewizji kablowej nie będzie podlegało opodatkowaniu VAT.

Organ podatkowy uznał to stanowisko za nieprawidłowe. Wskazał, że zamierzona sprzedaż sieci nie może korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, gdyż nie była ona używana przez spółkę, jako właściciela, przez pół roku.

W związku z tym spółka wniosła skargę do WSA, który ją oddalił. Spółka złożyła więc skargę kasacyjną.

SĄD ORZEKŁ:

NSA uznał, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wskazał, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych, którymi są ruchomości, jeżeli spełnione są łącznie dwa warunki:

1) okres używania przez podatnika ruchomości będącej przedmiotem dokonywanej przez niego dostawy wyniósł co najmniej pół roku od nabycia prawa do rozporządzania tym towarem jak właściciel,

2) w stosunku do tego towaru nie przysługiwało dokonującemu jego dostawy prawo do odliczenia VAT.

Jednakże, jak podkreślił Sąd, unormowanie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy budzi zastrzeżenia co do jego zgodności z art. 136 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE, stanowiącym, że państwa członkowskie zwalniają od podatku transakcje dostawy towarów, przy których nabyciu lub wykorzystaniu VAT nie podlegał odliczeniu zgodnie z art. 176.

Sformułowany zatem w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z ust. 2 warunek, że dostawa towaru, co do którego nie przysługiwało dokonującemu tej dostawy prawo do odliczenia, jest zwolniona od podatku tylko wtedy, gdy podatnik ten używał fizycznie ten towar przez okres 6 miesięcy, wykracza poza treść art. 136 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE. Formułowanie takiego warunku na podstawie art. 131 tej dyrektywy uznać należy także za nieuzasadnione, gdyż warunek taki nie może godzić w istotę zwolnienia, co ma miejsce w omawianym przypadku.

Sąd dodał, że z dniem 1 stycznia 2014 r. treść art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy ulegnie zmianie i przepis ten będzie stanowił, iż zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Tym samym nastąpi zbliżenie tego unormowania do regulacji art. 136 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE.

Ponadto, zdaniem Sądu, zwolnienie, o którym mowa w art. 136 lit. b) dyrektywy, a więc również wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, przysługuje tylko wtedy, gdy podatnik nie ma prawa do odliczenia podatku na skutek ograniczeń i zakazów przewidzianych przepisami dyrektywy lub ustawy o VAT, co wynika np. ze związku ze sprzedażą zwolnioną od podatku. Zatem nie ma zastosowania, gdy brak odliczenia podatku w poprzedniej fazie obrotu wynika z faktu, że dana czynność w ogóle nie podlegała opodatkowaniu oraz gdy podatnik, mając prawo do odliczenia podatku naliczonego, z uprawnienia tego nie skorzystał.

Tak więc planowana sprzedaż (wniesienie aportem) sieci telewizji kablowej będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT w myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Czynność ta stanowić będzie odpłatną dostawę towarów.

(wyrok NSA z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt I FSK 627/12)